상가 전세권 설정하면 보증금이 안전해지나? 효력과 한계
“상가 보증금이 2억입니다. 확정일자만으로는 불안해서 계약할 때 전세권을 설정해 달라고 했고, 임대인도 그렇게 하기로 했습니다. 등기까지 해두면 이제 확실한 건가요?”
등기부에 이름이 올라간다는 말은 든든하게 들립니다. 전세권은 임차권과 성질이 다른 권리라서, 등기를 마치면 임차인이 쥐게 되는 카드도 달라집니다. 다만 그 카드가 어디까지 통하는지는 등기를 했다는 사실만으로 정해지지 않습니다.
보증금을 언제 어떻게 돌려받는지는 5편(상가 보증금 반환)에서 정리했습니다. 이번 글은 그 보증금을 지키려고 상가 전세권을 설정하는 경우입니다. 대법원은 2021년 12월 30일에 이 문제를 다룬 판결을 여러 건 선고했고, 결론이 한쪽으로만 나지 않았습니다. 무엇이 되고 무엇이 안 되는지를 조문과 판례로 짚겠습니다. 법과 판결은 월세를 차임이라고 적습니다. 조문과 판결을 옮기는 자리에서는 차임이라고 쓰겠습니다.
💡 이 글의 핵심
전세권은 등기로 생기는 권리라 임차권과 성질이 다릅니다. 설정행위로 금지하지 않았다면 임대인 동의 없이 양도하거나 담보로 제공할 수 있고, 대신 빌린 부동산의 현상을 유지하고 통상의 관리에 속한 수선을 할 부담이 전세권자에게 옵니다. 보증금 반환을 담보하려고 설정한 전세권을 두고 대법원은 두 갈래로 판단했습니다. 전세권자가 그 부동산을 쓰고 이익을 얻는 것을 완전히 배제한 것이 아니라면 등기는 유효하지만, 설정계약 자체는 임대차계약과 양립할 수 없는 범위만큼 무효라고 보았습니다. 그래서 임대인이 밀린 차임을 빼겠다고 주장할 수 있는지는, 그 설정계약으로 생긴 법률관계를 바탕으로 새로 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자가 사정을 알고 있었는지에 따라 갈립니다.
📌 전세권과 임차권은 어떻게 다른가요?
차이의 출발점은 권리의 성질입니다. 임차권은 임대인에게 무엇을 해달라고 청구하는 권리입니다. 이렇게 남에게 무엇을 청구할 수 있는 권리를 채권이라고 합니다. 전세권은 이와 달리 그 부동산 자체에 붙는 권리이고, 이런 권리를 물권이라고 합니다. 이 차이가 네 자리에서 구체적으로 드러납니다.
표에 나오는 낱말을 먼저 풀어 두겠습니다. 우선변제는 다른 채권자보다 먼저 받는 것이고, 후순위권리자는 나보다 순위가 뒤인 권리자를 말합니다. 설정행위는 전세권을 설정하면서 맺는 약정이고, 전대는 빌린 것을 다시 남에게 빌려주는 것입니다. 필요비는 그 물건을 보존하는 데 드는 비용이고, 유익비는 물건을 개량하려고 들인 비용입니다. 가액은 그 물건의 값을 말하고, 그 값이 지금도 남아 있는 것을 현존한다고 적습니다. 법과 판결은 빌린 물건을 목적물이라고 적습니다.
| 항목 | 전세권 | 임차권 |
|---|---|---|
| 우선변제 | 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있습니다(제303조 제1항) | 제3조 제1항의 대항요건을 갖추고 관할 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받으면, 경매 또는 공매 시 임차건물(임대인 소유의 대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있습니다(상가건물 임대차보호법 제5조 제2항) |
| 양도·담보 제공 | 타인에게 양도하거나 담보로 제공할 수 있습니다. 다만 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니합니다(제306조) | 임대인의 동의없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못합니다(제629조 제1항) |
| 유지·수선 | 전세권자가 목적물의 현상을 유지하고 그 통상의 관리에 속한 수선을 하여야 합니다(제309조) | 임대인이 계약존속중 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담합니다(제623조) |
| 비용 상환 | 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있습니다(제310조 제1항) | 임차물의 보존에 관한 필요비는 지출한 때 상환을 청구할 수 있고, 유익비는 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 지출한 금액이나 증가액을 상환받습니다(제626조) |
칸 안의 문장은 조문에서 이 글에 필요한 부분만 옮긴 것입니다. 상환기간을 법원이 정하는 절차 등은 담지 않았습니다. 우선변제 칸의 대항요건은 건물을 넘겨받고 사업자등록을 신청하는 것입니다(상가건물 임대차보호법 제3조 제1항). 그 요건과 순위를 어떻게 확보하는지는 26편(상가 우선변제권)에서 따로 다뤘습니다.
앞의 두 줄만 놓고 보면 전세권이 유리해 보입니다. 그런데 뒤의 두 줄은 방향이 반대입니다. 임대차에서는 임대인이 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 지지만(15편(상가 수선의무)), 전세권에서는 통상의 관리에 속한 수선을 전세권자가 합니다. 비용도 마찬가지입니다. 임차인은 필요비와 유익비를 모두 청구할 수 있는데, 제310조가 정한 것은 유익비뿐입니다(16편(상가 부속물매수청구권·유익비)).
두 번째 줄이 이 글에서 특히 중요합니다. 임차권은 임대인 동의 없이 넘기지 못하지만(18편(상가 전대차)), 전세권은 설정행위로 금지하지 않았다면 담보로 제공할 수 있습니다. 아래에서 볼 두 사건 모두 임차인이 전세권에 근저당권을 설정해 준 경우였습니다. 근저당권은 빚을 갚지 못할 때를 대비해 부동산이나 권리에 미리 잡아 두는 담보입니다.
⚖️ 보증금을 담보하려는 전세권도 유효한가요?
쓰고 이익을 얻는 길을 완전히 막아 둔 것만 아니라면 유효합니다. 빌린 부동산을 실제로 넘겨받지 않았더라도 마찬가지입니다. 법과 판결은 목적물을 넘겨주는 것을 인도라고 적고, 실제로 그 물건을 차지하고 있는 상태를 점유라고 적습니다.
대법원은 인도가 전세권의 성립요건에 들어가지 않는다는 점을 먼저 짚었습니다. 전세권이 생기는 데 목적물을 넘겨주는 절차가 반드시 필요하지는 않다는 뜻입니다. 그래서 빚을 담보하려는 목적이 앞섰고 설정하면서 가게를 넘겨주지도 않았더라도, 앞으로 전세권자가 그곳을 쓰고 이익을 얻는 길을 완전히 막아 둔 것만 아니라면 전세권을 무효로 볼 수 없다고 했습니다. 법과 판결은 이렇게 쓰고 이익을 얻는 것을 사용·수익이라고 적습니다. 전세금도 현금이 실제로 오갈 필요가 없고 이미 낸 보증금으로 대신할 수 있습니다.
다만 한 가지가 배제되면 결론이 뒤집힙니다.
⚖️ 판례
대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결
물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다. 전세권은 전세금을 내고 남의 부동산을 점유해 그 용도에 좇아 쓰고 이익을 얻는 권리다. 설정에 이른 동기와 경위, 이루려던 목적, 담보하려는 빚이 생긴 사정과 그 물건의 관계, 전세권자가 실제로 쓰고 이익을 얻었는지와 그럴 여지가 있었는지, 양쪽의 진정한 의사 등을 나란히 놓고 보아야 한다. 그 결과 전세권의 핵심인 쓰고 이익을 얻는 힘을 빼놓고 오직 빚을 담보하려고 설정한 것이라면, 법이 마련해 두지 않은 전세권을 당사자끼리 새로 지어내는 셈이 되어 허용되지 않고 그 등기는 무효다.
이 사건의 목적물은 리조트 안의 식당이었습니다. 전세권자로 이름을 올린 사람들이 그 식당을 운영하거나 점유한 적이 없었고, 건물 소유자가 계속 직접 운영하거나 다른 사람에게 임대했습니다. 아래 법원은 이런 사정을 근거로 전세권이 사용·수익을 배제하고 담보만을 목적으로 설정됐다고 보았고, 대법원은 그 판단을 그대로 두었습니다.
⚠️ 주의
갈림길은 쓰고 이익을 얻는 것을 완전히 배제했는지입니다. 근거는 물권의 종류와 내용을 법률과 관습법이 정한 것으로 한정한 조문입니다(제185조). 빌린 부동산을 넘겨받지 않았다는 사정만으로 전세권이 무효가 되지는 않고, 대법원이 든 여러 사정을 함께 놓고 판단합니다. 그런 사정들을 놓고 보아 쓰고 이익을 얻는 힘을 빼놓고 오직 빚을 담보하려고 설정한 것이라고 판단되면 등기 자체가 무효입니다.
⚠️ 등기는 유효한데 계약은 왜 일부가 무효인가요?
여기서 층이 하나 갈립니다. 등기가 유효하다는 것과 그 등기를 하려고 맺은 계약이 전부 유효하다는 것은 다릅니다.
전세권설정계약서에는 차임을 낸다는 약정이 들어가지 않습니다. 그런데 실제로는 임대차계약이 따로 있고, 보증금에서 밀린 차임 등을 빼고 나머지를 전세금으로 삼자는 것이 양쪽이 맞춘 뜻입니다. 계약서의 겉모습과 양쪽의 진짜 뜻이 어긋나는 부분이 생깁니다.
상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효입니다(제108조 제1항). 양쪽이 서로 짜고 진짜 뜻과 다르게 해 둔 표시를 말합니다. 대법원은 이 조문을 근거로 임대차계약과 양립할 수 없는 범위만큼 전세권설정계약이 무효라고 보았습니다. 계약 전부가 아니라 어긋나는 범위만입니다.
여기에 조문이 한 줄 더 붙습니다. 그 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못합니다(제108조 제2항). 선의란 그런 사정을 알지 못했다는 뜻이고, 대항한다는 것은 상대방에게 그 사정을 내세워 맞선다는 뜻입니다. 이 한 줄이 다음 절의 결론을 갈랐습니다.
⚖️ 밀린 차임을 뺄 수 있는지는 제3자가 갈랐습니다
임차인이 전세권에 근저당권을 설정해 돈을 빌렸다고 하겠습니다. 나중에 그 채권자가 전세금을 받아 가려 할 때, 임대인이 밀린 차임을 빼고 주겠다고 맞설 수 있는지가 문제됩니다. 돌려줄 보증금에서 임차인이 진 빚을 빼는 것을 공제라고 합니다. 대법원 판결 두 건이 반대 방향의 결론을 냈습니다.
⚖️ 판례
대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다257999 판결
임대차보증금은 계약이 끝난 뒤 임차인이 가게를 넘겨줄 때까지 쌓이는 차임과 그 밖의 빚을 함께 담보한다. 그러니 보증금에서 밀린 차임 등을 뺀 나머지를 전세금으로 삼자는 것이 양쪽이 맞춘 뜻이라고 볼 수 있다. 그런데 전세권설정계약서에는 차임을 낸다는 약정이 없어 전세금에서 밀린 차임이 빠지지 않는 모양이 되고, 이 부분이 양쪽의 진짜 뜻과 어긋난다. 그래서 그 계약은 임대차계약과 양립할 수 없는 범위만큼 통정한 허위의 의사표시가 되어 무효다. 다만 그 계약으로 만들어진 법률관계를 딛고 새로 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자에게는, 그가 사정을 알았을 때에 한해 무효를 내세울 수 있다. 그러므로 전세권을 설정해 준 임대인은 사정을 몰랐던 제3자를 상대로 밀린 차임을 빼겠다는 주장으로 맞설 수 없다.
이 사건의 상가는 계약 당시 보증금 3억 원에 차임이 월 1,500만 원이었습니다. 임차인은 2015년 4월에 1억 원을 빌리면서 전세권에 근저당권을 설정해 주기로 약정했고, 다음 달 전세권설정등기를 한 직후 그 근저당권설정등기를 마쳤습니다. 그 뒤 차임을 밀려 계약이 해지됐습니다. 임대인은 전세금이 밀린 차임 공제로 모두 사라졌다고 주장했으나, 그 근저당권이 담보하는 채권을 세금 채권을 근거로 압류한 쪽이 사정을 알고 있었다고 인정할 증거가 없었습니다. 아래 법원은 임대인이 공제를 주장할 수 없다고 보았고, 대법원은 그 판단을 그대로 두었습니다.
반대 방향의 판결도 같은 날 선고됐습니다.
⚖️ 판례
대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결
보증금을 돌려받을 권리를 담보하려고 유효하게 전세권등기를 해 둔 경우를 본다. 그 전세권에 저당권을 잡은 사람이 저당권을 설정할 당시 그 등기가 보증금 반환을 담보하려는 것임을 알고 있었다면, 전세권을 설정해 준 임대인은 그 저당권자를 상대로 임대차계약과 양립할 수 없는 범위만큼 전세권설정계약이 무효라고 내세울 수 있다. 따라서 밀린 차임 등을 빼겠다는 주장으로 맞설 수 있다.
이 사건의 목적물은 부산의 상가였고 보증금 1억 원, 차임 월 500만 원이었습니다. 아래 법원은 전세권설정계약 전부가 무효라고 보아 근저당권자에게 등기를 지우는 데 승낙할 의무가 있다고 판단했습니다. 대법원은 등기 자체는 유효하고 밀린 차임 등을 뺀 나머지 보증금을 담보하는 범위에서 효력이 남는다고 보아, 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원으로 돌려보냈습니다.
⚠️ 주의
이 판결은 사건을 아래 법원으로 돌려보낸 것입니다. 사건을 돌려받은 법원에서 밀린 차임 등이 있는지와 그 범위를 심리해, 전세권설정등기가 남은 보증금을 담보하는 범위에서 유효한지를 다시 판단하게 됩니다. 대법원이 확정한 것은 법리이지 그 사건의 결과가 아닙니다.
두 판결을 나란히 놓으면 갈림길이 하나로 좁혀집니다. 전세권설정계약으로 생긴 법률관계를 바탕으로 새로 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자가, 그 전세권이 보증금 반환채권을 담보하려고 설정된 것임을 알고 있었는가입니다.
임차인 쪽에서 읽으면 이렇게 됩니다. 그 법률관계를 바탕으로 새로 법률상 이해관계를 갖게 된 쪽이 사정을 몰랐다면 임대인은 공제를 주장할 수 없습니다. 반대로 알고 있었다면 임대인이 밀린 차임 등의 공제를 주장할 수 있으므로, 그 전세권이 담보하는 금액이 그만큼 줄어들 수 있습니다.
밀린 차임을 보증금에서 빼는 문제는 임차인을 상대로 할 때에도 따로 쟁점이 됩니다. 시효가 지난 차임까지 뺄 수 있는지는 25편(상가 월세 소멸시효)에서 정리했습니다.
📌 점포 한 칸이면 건물 전체 경매를 붙일 수 없습니다
전세권자는 전세금 반환이 지체되면 민사집행법이 정한 바에 따라 그 목적물의 경매를 청구할 수 있습니다(제318조). 다만 그 대상이 어디까지인지를 두고 조문 두 개의 범위가 갈립니다.
| 조문 | 미치는 범위 |
|---|---|
| 제303조 제1항 | 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리 |
| 제318조 | 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 권리 |
우선변제는 건물 전부에 미치는데, 경매를 청구할 수 있는 대상은 전세권의 목적물입니다. 대법원은 건물의 일부에 전세권이 설정된 경우 그 목적물이 아닌 나머지 건물 부분에 대해서는 경매신청권이 없다고 보았습니다. 그 부분이 따로 떼어 낼 수 있을 만큼 구분되어 있지 않아 그 부분만 경매에 부치는 것이 불가능하더라도 결론은 같다고 했습니다(대법원 2001. 7. 2. 자 2001마212 결정).
점포 한 칸에 전세권을 설정한 전세권자는 그 점포를 대상으로만 경매를 청구할 수 있고, 그마저 따로 떼어 낼 만큼 구분되어 있지 않으면 경매를 붙일 길이 막힐 수 있습니다.
❓ 자주 묻는 질문
Q. 확정일자와 전세권 중 어느 쪽이 나은가요?
어느 하나가 항상 낫다고 말하기는 어렵습니다. 전세권은 설정행위로 금지하지 않았다면 임대인 동의 없이 담보로 제공할 수 있고, 전세금 반환이 지체되면 빌린 부동산의 경매를 청구할 수 있습니다(제306조, 제318조). 대신 그 부동산의 현상을 유지하고 통상의 관리에 속한 수선을 할 부담이 전세권자에게 옵니다(제309조). 점포가 건물의 일부라면 경매를 청구할 수 있는 대상도 그 부분으로 제한됩니다. 임대인의 협력을 얻어 임대차등기를 하는 길도 있습니다. 그 효력과 한계는 33편(상가 임대차등기)에서 정리했습니다.
Q. 전세권을 설정하면 임대인이 밀린 차임을 못 빼나요?
임차인을 상대로는 그렇지 않습니다. 2021년 12월 30일에 선고된 두 판결이 다룬 것은 전세권설정계약으로 생긴 법률관계를 바탕으로 새로 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자에게 밀린 차임을 빼겠다고 주장할 수 있는지입니다. 그 제3자가 사정을 알고 있었다면 주장할 수 있고, 알지 못했다면 주장할 수 없다는 것이 대법원의 판단입니다.
Q. 전세권을 담보로 돈을 빌릴 수 있나요?
전세권을 설정하면서 맺는 약정으로 금지하지 않았다면 가능합니다(제306조). 다만 그 약정에 양도와 담보 제공을 금지하는 조항이 들어가 있으면 그 조항이 앞섭니다. 계약서를 받았을 때 이 부분을 확인하시는 편이 안전합니다.
📝 마치며
상가 전세권은 등기로 생기는 권리라 임차권과 성질이 다릅니다. 설정행위로 금지하지 않았다면 임대인 동의 없이 담보로 제공할 수 있고, 대신 빌린 부동산의 현상을 유지하고 통상의 관리에 속한 수선을 할 부담이 따라옵니다.
세 가지를 기억해 두시기 바랍니다. 보증금 반환을 담보하려는 전세권도 전세권자가 그 부동산을 쓰고 이익을 얻는 것을 완전히 배제한 것이 아니라면 등기는 유효합니다. 그 설정계약은 임대차계약과 양립할 수 없는 범위만큼 무효이고, 밀린 차임 공제를 제3자에게 주장할 수 있는지는 그 제3자가 사정을 알고 있었는지에 따라 갈립니다. 그리고 점포 한 칸에 설정한 전세권으로는 건물 전체의 경매를 청구할 수 없습니다.
전세권을 걸어 두었다는 사실만으로 보증금이 안전해지는 것은 아닙니다. 무엇이 유효하고 어디서 범위가 막히는지를 함께 보아야 합니다.
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※ 본 글은 일반적인 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 분쟁은 변호사 등 전문가와 상담하시기 바랍니다.
